Se ha producido un retraso en la autoconciencia de la sociedad...
...se trata de un miedo difuso de no poder asumir tal comportamiento
a través de una argumentación racional.
GÜNTHER JAKOBS

I. INTRODUCCIÓN
El Proyecto de Reforma del Código Penal, presentado recientemente por el Magistrado DR. ANGULO FONTIVEROS y colaboradores, significa un exhaustivo trabajo que, si bien pudiese tener algunos aspectos contradictorios entre diversos, honestos y serios, doctrinarios del Derecho, contiene aspectos relevantes de avanzada que muy bien valen la pena considerar a los efectos de la perfectibilidad que el mismo proyecto significa. Es por ello que me propongo, en las breves líneas que se me han permitido, intentar presentar un enfoque sobre los apuntamientos más importantes que considero deben ser discutidos, entendidos, quizás mejorados, de los artículos que, por su contenido, tienen una relación directa con el Derecho Médico y Sanitario, como rama especial del Derecho (Tulio, A. Diccionario Médico Legal, Buenos Aires, Argentina. Abeledo Perrot. 1999), en el entendido de un conjunto de normas jurídicas y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo de su ejercicio profesional, la relación médico paciente y las consecuencias que de ella se derivan, estableciendo así los principios fundamentales de la responsabilidad legal médica. (Aguiar-Guevara, Rafael. Derecho Médico en Venezuela. Livrosca. Caracas, Venezuela. 1996).

Es preciso aclarar que, para el cabal entendimiento de la discusión planteada, debemos formular algunas premisas fundamentales sobre las cuales se desarrolla el nuevo paradigma de la relación médico-paciente; siendo, la primera de ellas, la aceptación universal, pacífica, solidaria, en la doctrina internacional, del «modelo horizontal» de la relación médico-paciente, expresión máxima de la manifestación del principio de autonomía de voluntad y autodeterminación, como exteriorización del animus de una persona en contratar los servicios de otra que queda obligada, entre otras cosas, a informar todo lo relativo al padecimiento nosológico, procedimientos diagnósticos, y alternativas terapéuticas, beneficios y riesgos, de forma cabal, oportuna y veraz, para que, con esta información pueda la persona, en ejercicio pleno de sus derechos, tomar las decisiones concernientes a su proyecto vida y de salud; derogándose así el aborrecido y descartado «modelo vertical» de la relación médico-paciente, paternalista, proteccionista, mediante la cual el médico (fuerte de la relación jurídica), tomaba las decisiones que en «su» opinión, creía más provechosa para «su» paciente, según «su» propio modo de pensamiento, «sus»convicciones ético-religiosas, y de acuerdo con «su» criterio científico, sin que el paciente pudiese entrar activamente en la toma de decisiones (débil de la relación jurídica) comportándose como un objeto, y no como un sujeto, de esa relación entre el profesional de la Medicina y el paciente.

Este derecho de las personas a la autonomía de voluntad y autodeterminación, dentro del nuevo modelo de relación horizontal médico-paciente, deviene informado, sustentado, y correlacionado con algunos principios constitucionales; entre ellos: de la integridad física, psíquica, moral, no pudiendo nadie ser sometido a exámenes médicos ni de laboratorio, ergo, nadie podrá ser sometido a tratamiento, sin su consentimiento informado previo (CRBV 46, num. 3); libre desenvolvimiento de la personalidad (CRBV 20); a la información oportuna y veraz (CRBV 58); a la salud, como parte y derecho inmanente del derecho a la vida del cual forma parte (CRBV 83) y en el entendido de un derecho a la salud desde un punto de vista integral, holístico, que abarca, no solamente un mero estado de bienestar físico, mental y social, sino que depende del óptimo grado de confluencia de factores que interviene en la salud: medio ambiente y ecológico, biodiversidad, familia, trabajo, recreación, paz social, etc. y que concluye, inexorablemente, en un proyecto vida que significa, aún más que simplemente vivir, se traduce en una calidad de vida necesaria para que ese derecho a la vida quede finalmente consagrado; de la libertad de culto y religión (CRBV 59); libertad de conciencia (CRBV 61); de no discriminación (CRBV 21).

La segunda premisa a presentar es aquélla que tiene que ver con el derecho a la vida. Estoy profundamente convencido que el principio del derecho a la vida, consagrado en nuestra Constitución (como en algunas otras, que no todas), y siendo que siempre viene acompañado con el epíteto “... por tanto nadie podrá imponer la pena de muerte...” está referido al principio garantista que el Estado me debe para que, aún cuando me aparte del patrón de comportamiento esperado por una sociedad determinada, de acuerdo con las normas de conducta preestablecidas y aceptadas, pueda yo ser sancionado con cualquier tipo de pena pero nunca a costa de mi vida. Es por ello que he mantenido que el principio constitucional del derecho a vivir no puede nunca, ad libitum, ser traducido en una obligación de vivir. Principio constitucional que, al igual que todos los demás, tiene un carácter relativo, porque siempre se desarrolla dentro de aquellas limitantes que la propia Constitución y las leyes imponen.

Se ha llegado a comentar que el principio del derecho a la vida de absolutista, y respetados doctrinarios del Derecho Penal han opinado que: “...Venezuela es un país vitalista...el derecho a la vida es absoluto...la vida se consolida como un bien jurídico indisponible...Venezuela ha ratificado todos los tratados de DDHH en los que se protege la vida de forma integral...” (Dr. Fernando Fernández. Derecho a la vida. Artículo de Opinión. El Universal. 18 de febrero de 2004). Me permito disentir del concepto absolutista así diseñado por cuanto si nuestra Constitución, en conjunción con nuestras normas positivas de Derecho (especialmente Penal), así lo considerase no existiese la posibilidad de impunidad cuando se dispone de la vida de otro en legítima defensa o por estado de necesidad; o la posibilidad de disponer de la vida de un feto por salvar la vida de la madre; o aún lograr una rebaja considerable de la pena cuando dispongo de la vida del feto por motivos tan abstractos como salvaguarda del “honor”; o por otra parte, quedar impune frente a la ley cuando se dispone de la vida de otro a quien no se le permite acceder a un centro de salud por bloquear una calle en un supuesto ejercicio constitucional del derecho a la manifestación.

Por otra parte, se proyecta el derecho absolutista de la vida desde las organizaciones internacionales de los Derechos Humanos; y me pregunto, ¿Son esos mismos organismos internacionales de Derechos Humanos que se sientan en la mesa a discutir del derecho a la vida con países que aún mantienen la pena capital (incluso en menores de edad)?; o ¿Serán aquellos mismos organismos internacionales defensores de los DDHH que desaplican la Convención de Ginebra cuando, quid divinum, califican de “combatientes irregulares” a presos de una invasión, y luego trasladan a estos “irregulares”, encadenados, enjaulados, y dormidos (con anestésicos) contra voluntad, y sin vigilancia médica, para ser trasladados a sitios de reclusión donde se mantienen incomunicados, sin debido proceso, sin derecho a la defensa, y con muchas otras violaciones básicas a los Derechos Humanos por parte de aquellos que, aún, se mantienen renuentes, por sus propias conveniencias e intereses, sin suscribir el Estatuto de Roma, para referirme a la materia estrictamente penal o que se niegan a suscribir el Convenio de Kioto, para mencionar alguno que de alguna forma tiene que ver, finalmente, con la salud?

El derecho a la vida y el derecho a la salud, se mantienen estrechamente relacionados, y se traducen, exponencialmente, en el proyecto de una calidad de vida, a la cual, lejos de constituirse en un mero bien jurídico protegido o tutelado por el Estado, especialmente por el Derecho Penal, es un derecho inmanente del ser humano que nadie puede subrogarse para describir, otorgar, reconocer. Es de él, del ser humano, inherente de la persona, que involucra, en su concepto de progresividad, la defensa de aquellos derechos que, aún no descritos en nuestra Constitución, no por ello debe entenderse como una negación de los mismos por no figurar expresamente en su articulado (CRBV 22).

Es por ello que, a la luz de los artículo 43 y 83 de la CRBV no podemos seguir hablando, aisladamente de un derecho a la vida sin considerar el derecho a la salud, que forma parte inherente del primero, y nunca más podremos referirnos aisladamente a tales principios sin mencionar que ambos concretan en un derecho a una calidad de vida traducida por los factores antes mencionados. De allí que estos nuevos conceptos han llevado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades a considerar la conceptualización de la calidad de vida y al respecto ha sido diáfana al señalar en concreto:

ESTAS IDEAS LLEVAN, A SU VEZ A LA SALA A DELIMITAR QUÉ DEBE ENTENDERSE POR CALIDAD DE VIDA. DESDE UN PUNTO DE VISTA ESTRICTO, QUE ES EL QUE INTERESA A ESTA SALA, LA CALIDAD DE VIDA ES EL PRODUCTO DE LA SATISFACCIÓN PROGRESIVA Y CONCRETA DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE PROTEGEN A LA SOCIEDAD COMO ENTE COLECTIVO, COMO CUERPO QUE TRATA DE CONVIVIR EN PAZ Y ARMONÍA, SIN ESTAR SOMETIDA A MANIPULACIONES O ACCIONES QUE GENEREN VIOLENCIA O MALESTAR COLECTIVO, POR LO QUE ELLA, EN SENTIDO ESTRICTO, NO ES EL PRODUCTO DE DERECHOS INDIVIDUALES COMO LOS CONTENIDOS PUNTUALMENTE EN EL CAPÍTULO DE LOS DERECHOS HUMANOS, SINO DEL DESENVOLVIMIENTO DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES REFERIDAS A LA SOCIEDAD EN GENERAL, COMO LO SON –SÓLO A TÍTULO ENUNCIATIVO- LOS ARTÍCULOS 83 Y 84 QUE GARANTIZAN EL DERECHO A LA SALUD; EL 89, QUE GARANTIZA EL TRABAJO COMO HECHO SOCIAL; LOS DERECHOS CULTURALES Y EDUCATIVOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 99, 101, 102, 108, 111, 112 Y 113 DE LA CARTA FUNDAMENTAL; LOS DERECHOS AMBIENTALES (ARTÍCULOS 127 Y 128 EIUSDEM); LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (ARTÍCULOS 112 Y 114), EL DERECHO A LA INFORMACIÓN ADECUADA Y NO ENGAÑOSA (ARTÍCULO 117) Y, LOS DERECHOS POLÍTICOS, EN GENERAL. (TSJ-SC. DECISIÓN 656, 30-JUN-2000; ENTRE OTRAS)

Concepto holístico integral del proyecto y calidad de vida que tomado individualmente debe ser defendido impidiendo que, por criterios meramente restrictivos, oprobiosos, fundamentados en creencias ajenas, pueda la sociedad, de forma colectiva o difusa, intentar limitar estos individuales y personalísimos derechos y abrogar los mismos imponiendo de forma punitiva una limitante que impida al individuo ejercer a cabalidad sus derechos individuales.

Comenta Jakobs en este sentido (Günter Jakobs. Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas. España. 1997) que en esta época ya el Estado no es aquella institución que administra objetividad, verdad y moralidad, sino que, en el mejor de los casos, el Estado es garante de las condiciones externas para ello: protección, la previsión y las prestaciones del Estado que no solamente garantizan la supervivencia, sino también la calidad de vida.

Es entonces esta calidad de vida, informada por la conjunción de nuestros principios constitucionales contenidos en los artículos 83 y 43, lo que ha llevado a adelantar, en el Proyecto de Reforma del Código Penal, una alternativa, viable, siempre opcional no obligatoria, para que aquellos que no consigan objeción alguna de conciencia, puedan tener la posibilidad de adaptarlas dentro de su vínculo normal de desempeño en esta sociedad, llámese el paciente en fase terminal, llámese el profesional de la salud quien debe velar por su paciente, como persona, como sujeto de una relación jurídica, desde su inicio y hasta su finalización.

En la debida ponderación de los bienes jurídicos enfrentados, hemos de examinar la realización de las concretas acciones que se exigen a una persona quien, ante una enfermedad cualquiera (enfermedad terminal irreversible y muerte inminente; o por rehusar tratamiento médico como una transfusión de sangre en el caso de aquellos grupos religiosos que no la aceptan) es necesaria para la satisfacción del bien al que se ha reconocido un valor preponderante. Es indiscutible que el juicio ponderativo efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confronta no meramente el derecho a la vida de la personas en tanto sí importa como el derecho a una calidad de vida expresada en los términos que nuestra Sala Constitucional ha señalado en diversas oportunidades. La vida no puede seguir siendo entendida exclusivamente, de forma abstracta, como un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional sino que además, es oportuno señalar que, la decisión de enfrentar la propia muerte, por negación de tratamiento médico, no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional; integrando a sí mismo en la noción que los conceptos de orden y salud públicas, como limitantes exclusivas del daño (principio limitante del daño como vía de excepción al ejercicio de la autonomía de voluntad y autodeterminación), no devienen aplicables en estos casos de rechazo a tratamiento médico, cuando por prevalecer un derecho a una calidad de vida aceptable y digna, la persona opta, libremente, por rechazar tratamiento médico, sin que pueda entenderse que exista afectación del orden o salud públicas, por cuanto no existen riesgos para la seguridad o salud del colectivo en general. La decisión, por reiterada jurisprudencia constitucional, incluso internacional, es personalísima, y no afecta intereses ni del Estado ni del colectivo y mucho menos de sus particulares.

Las premisas introductorias, así consideradas, nos inducen, dentro del marco del Proyecto de Reforma del Código Penal, in comento, a la discusión de si las personas, en expresión de su derecho a la autonomía de voluntad y autodeterminación, pueden, por ejemplo, rechazar tratamientos médicos; no solamente en el caso de rehusarse a aceptar medidas extraordinarias de sostén de vida (Unidades de Terapia Intensiva, ventiladores mecánicos, resucitación cardiopulmonar, etc.) sino también a ciertos tratamientos que, desde la óptica del derecho a libertad de culto y religión, podría rehusar una persona a una transfusión de sangre, como en el caso de los Testigos de Jehová, quienes, dentro de sus profundas convicciones religiosas, prefieren enfrentar una muerte digna antes de violentar sus principios de fe y convicción religiosa que, aún diferentes a las del médico, éste se debe a su respeto, por mandato constitucional.

Así las cosas, ya podemos, prima facie, adentrarnos en el campo del derecho de las personas relativas al área de la salud, y de cómo este Proyecto de Reforma del Código Penal, introduce conceptos de vanguardia, cabalmente respaldados por la doctrina y jurisprudencia internacional, que, lejos de estériles y arcaicos dogmas y mitos ego centristas, permitirán al profesional de la Medicina poder respetar la ser humano como tal, y aceptar que, más allá de un culto a ultranza de la vida, también debe el galeno estar preparado a servir y acompañar a su paciente, con valor y profesionalismo, cuando éste decida rehusar algún tratamiento médico, como en el caso comentado supra, o como en tan debatido tema de la eutanasia al cual también dispondremos algunas consideraciones.

II. DE LA EUTANASIA
El artículo 217 del Proyecto de Reforma del Código Penal, en comento, contempla, por vez primera en Venezuela, que no comete delito quien, en las formas alternativas descritas en el artículo, cause la muerte a alguien, quien padezca de enfermedad terminal o incurable.

La discusión doctrinaria sobre este tema siempre ha sido amplio y muy contradictorio; sin embargo en la mayoría de las opiniones ofrecidas, encontramos argumentos que, sancta sanctorum, intentan secuestrar el tema e impedir que, dentro de los parámetros de racionabilidad científico-jurídica, pueda la eutanasia ser analizada sin aquellos visos de pecado o materia impura que ni el médico ni el abogado puedan siquiera considerar en sus pensamientos.

No es mi objetivo, en esta oportunidad, entrar en repetición de fundamentos que he ya presentado en obra escrita desde el año pasado (EUTANASIA: MITOS Y REALIDADES. Editorial Thamer. Caracas. Septiembre-2003) y a la cual me permito referir al lector interesado en profundizar sobre el tema; pero, no deja de ser importante plantear algunas ideas que nos ayuden en la comprensión de la norma aquí analizada.
En la introducción presentamos dos premisas fundamentales sobre las cuales todos estos temas se desarrollan: autonomía de voluntad y autodeterminación; derecho a la vida, pero en la máxima expresión de calidad de vida; derecho a la salud como derecho inmanente del derecho a la vida; y por qué no: un derecho a morir con dignidad.

Dentro del derecho a vivir libremente, bajo el principio de la igualdad universal, sobre el cual cada ser humano es libre en su acción dentro del respeto del derecho de los demás, como limitante de excepción, debemos comprender que el ser humano debe estar capacitado para tomar decisiones que solamente lo afecten a él, y por cuyas decisiones no se afecten ni el orden ni la salud públicas.

En este contexto, y bajo el criterio jurisprudencial de diversas Cortes y Salas Constitucionales, se acepta que, la decisión de un particular, tan individualizada como el derecho a rehusar tratamiento por firme convicción religiosa, o rehusar a medidas extraordinarias de sostén artificial de vida, son decisiones tan personalísimas que en ninguna forma afectan, ni pueden ser consideradas como de afectación del orden o la salud públicas. Reciente decisión polémica de una enferma en Italia, de 62 años de edad, de Génova, quien presentaba una gangrena húmeda en su pié izquierdo, que seguramente evolucionaría hacia una gangrena séptica de no recibir tratamiento médico, y a quien se retiró, contra opinión médica del Hospital, todo tipo de tratamiento médico. La paciente falleció recientemente (Diario Il Corriere della Sera, reportado por Francisco León; Cuadernos de Bioética, Marzo de 2004). Antes de dejarla marchar, los médicos de Milán consultaron a un juzgado de la ciudad, que ha recordado la jurisprudencia basada en una sentencia del Tribunal Supremo, que hace dos años estableció que no se puede aplicar un tratamiento en contra de la voluntad del paciente. Única posibilidad: la persuasión.

En mi opinión, no se puede, por razones, fundamentos, o criterios restrictivos como lo son el derecho a culto o religión, impedir una solución legislativa que ofrezca la alternativa, para aquel quien la desee, de poder optar por una decisión de final de vida que solamente interesa a aquel quien sufre una enfermedad con características terminales e irreversibles; y máxime aún cuando ni el Estado ni los particulares pueden garantizarle el derecho a una idónea atención médico-asistencial, ni tratamiento eficaz o efectivo para impedir los daños colaterales insufribles que este tipo de pacientes deben soportar y considerando que ya ni siquiera se pueden considerar que son de ningún tipo de utilidad y que por tanto privarían al Estado y/o a la comunidad de algún servicio o desempeño especial.

Los argumentos que se han presentado en contra de la eutanasia, son variados, pero resultan ser los mismos en todos los países; y presentan un factor común denominador: son argumentos pertenecientes a grupos minoritarios por lo que consideramos nula su aplicabilidad por cuanto no se pude, a partir de un criterio minoritario, imponer una norma de conducta restrictiva, que por lo demás va en detrimento de otros derechos de las personas.

Desde el punto de vista religioso, fundamentalmente católico, vale la pena mencionar:

1. El principio de la sacralidad de la vida según el cual solamente Dios entrega la vida, ergo, solamente Dios puede quitarla. En concordancia con el principio de la trascendentalidad, mediante el cual no se puede aceptar, por concepto, que el hombre, que ya viene produciendo la vida a su antojo (técnicas de reproducción artificial o asistida, clonación, etc.), no debe, en consecuencia, poder también fijar el momento de la muerte, porque de aceptarlo, se trasciende el objeto, misión, esencia y la existencia misma de “El Creador”: De la misma forma el principio de la redención, según el cual la enfermedad incurable y el dolor son un regalo de Dios que le permite a quien la sufre de redimirse y revivir la resurrección del Señor. Todos estos criterios, ciertamente respetables, funcionarían en tanto y en cuanto yo pertenezca a la misma religión (católica-apostólica) de aquel quien intenta impedir la alternativa legislativa a la eutanasia. Pero bajo el criterio del derecho constitucional del libre culto y religión, sin discriminación alguna, no se puede limitar, restringir, a un buen grupo de la población, una alternativa viable para aquellos quienes no comparten el criterio religioso del legislador.

Algún otro, así llamado doctrinario ortodoxo, ha opinado que la eutanasia no puede practicarse simplemente porque lo prohíbe la ley penal. Debemos recordar que la vinculación del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos debe ser entendida de forma progresiva por cuanto la misma concepción del bien jurídico, que aun siendo siempre de tipo normativo, no por ello es definitiva e incoerciblemente estática, porque dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico. (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Civitas. España. 2001).
Es por ello fácil entender que la protección de normas morales, religiosas, ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece en absoluto a los cometidos de Estado democrático de Derecho, que por el contrario también debe proteger las posiciones discrepantes de las minorías, y su puesta en práctica (ibidem).

En este sentido, si recordamos que una norma jurídica no es más que una regla de conducta que la comunidad ha aceptado como conveniente, necesaria, para que esa comunidad específica, sea regida al amparo de esa norma, dentro de un espacio geográfico y tiempo determinado (opinio juris necesitatis) , podemos entender que la misma comunidad, adecuada y contemporanizada a otros tiempos más modernos, puede considerar innecesaria la norma previamente impuesta y reformarla para adecuarla a su nueva realidad; la norma jurídica es y será siempre reformable; por lo que el criterio simplista que la norma lo prohíbe es francamente inaceptable.

Como expresión externa del principio de la autonomía de voluntad y autodeterminación, internamente, debemos apreciar que, con base en su derecho a la información oportuna y veraz, a la cual tiene derecho la persona quien sufre de algún padecimiento mórbido, es la persona quien refleja su animus interno de aceptación o no del tratamiento médico indicado mediante su consentimiento informado, legítimamente declarado, (ver: Consentimiento Legítimamente Declarado en TRATADO DE DERECHO MÉDICO. Rafael Aguiar-Guevara. Legis Lec Editores. Caracas. Agosto, 2001). El consentimiento legítimamente declarado es pieza fundamental en la relación médico-paciente y obedece, en su momento, al principio de integridad física, y libre desarrollo de la personalidad. Por su parte, son muchos los análisis realizados con respecto del consentimiento informado (legítimamente declarado), y de cómo esa libertad plena de acción de quien de forma consciente, libre, voluntaria, exterioriza su deseo o no a recibir tratamiento médico, puede excluir, en un momento determinado, según el caso, manifestar la exclusión del tipo penal o justificando la conducta. Sin embargo, algunos tratadistas que aceptan la eficacia del consentimiento en operaciones mutilantes como la esterilización, extracción de órganos, extracción de órganos en menores de edad quienes no pueden aún manifestar su voluntad a los fines de servir de donantes para un hermano, o aún, como el reciente caso de Inglaterra mediante el cual se “crea” (no se procrea) por técnicas de reproducción artificial asistida un embrión que será (no realmente un hermano) sino un respuesto donador de médula ósea para el primogénito de la pareja que así lo había decidido; aún y cuando estos tratadistas aceptan la eficacia del consentimiento para estos casos, que verdaderamente tienen repercusión social, no aceptan la eficacia de la voluntad interna, libre, soberana, autónoma, determinada, de aquella persona quien libremente decide por una opción de muerte digna ante una enfermedad ciertamente incurable, terminal, irreversible, y a quien la medicina paliativa no ofrece ninguna alternativa viable para aliviar su dolor o las condiciones oprobiosas bajo las cuales finaliza su propia vida; lo que resultaría, prima facie, una insostenible contradicción conceptual.

Sin embargo, doctrinarios contemporáneos, coinciden en que la problemática actual, especialmente referida a la eutanasia, y a temas similares, es un una cuestión que obligadamente se discute desde los criterios de lege lata y que inevitablemente induce a la discusión académica del tema. Estoy profundamente convencido que no puede existir ningún injusto en los casos de la eutanasia, vista como una lesión mediada desde afuera, desde un tercero, quien, respetando la voluntad del paciente, en condiciones que la propia ley puede determinarle, actúa como autor mediato, participando incluso desde el exterior en la organización de la materialización del resultado final de muerte, y que debe ser siempre asimilable o comparable a aquellos casos de exclusión de penalidad en los supuestos de heterolesión por cuanto quien sufre la lesión elimina el injusto al consentir de manera expresa la actuación del tercero (médico) quien participa, no por su deseo o animus de matar simplemente, sino porque siendo quien tiene el conocimiento profesional, tanto de la irreversibilidad de la muerte como de la metodología científica para concluir el ciclo vital, es llamado a participar activamente en «ayuda» para ese paciente terminal.

Así las cosas, puedo entender que debemos analizar estos temas desde la lege ferenda que nos invita a participar, sin miedo, en un cambio de paradigmas, especialmente referidos a momentos en los cuales debemos asumir que el comportamiento humano sólo es socialmente relevante, y relevante para el Derecho Penal en cuanto al comportamiento que lesiona, no pudiendo existir exactamente una lesión en quien se espera su muerte en horas a máximo un par de meses, y quien solicita, en la mejor expresión de su derecho a no sufrir dolor, soportar condiciones indignas y oprobiosas de vida, no sufrir tratos degradantes, solicita lo único que la ciencia Médica puede ofrecer para el momento: una muerte con dignidad.

Es por ello que lejos de profundos análisis de si la conducta del médico pudiese entrar en el campo de la punibilidad, del tipo (en sus elementos subjetivos u objetivos), o de la exclusión del tipo en casos de la así denominada eutanasia indirecta; o si por el contrario, debemos asimilar el dolo eventual en los casos de uso de analgésicos potentes al considerar la representación del desenlace fatal como concausa (daño colateral) del efecto de la analgesia en las situaciones de la eutanasia indirecta, o si acaso el problema es más bien de culpabilidad, y de allí de considerar las conductas de omisión (no iniciando o continuando tratamiento médico) o de acción (desconexión activa de un sistema de ventilación automática), todo ello, en mi opinión queda muy bien para los salones de nuestras Escuelas de Derecho, y desde un punto de vista meramente académico.

Mantengo que: eliminado el tipo se acabó la discusión. El mismo Roxin en sus consideraciones sobre eutanasia puntualiza con exactitud: “se trata de problemas existenciales que tratan acerca de la decisión de la vida o de la muerte, que hace que por lo general apenas puedan ser susceptibles de regulación a través de normas abstractas; pues el Derecho vive de situaciones cotidianas tipificables y no siempre puede acertar con la singularidad del proceso mortal a través de su conceptuación generalizadora; especialmente porque se dificulta un acuerdo sobre lo permitido y lo prohibido en la medida en que la eutanasia no es dominio exclusivo de los penalistas”. (Klaus Roxin. Tratamiento jurídico-penal de la eutanasia. Revista de Derecho Penal. RECPC, Julio-1999)

Es por ello que he planteado que el tema de la eutanasia se encuentra secuestrado; es una cuestión que, ab initio, no pertenece a los juristas, ni a los médicos, ni a los biólogos, ni a los religiosos. Es un problema de discusión social, le pertenece por derecho a la comunidad, a la sociedad. La ponderación debe ser absolutamente inclusiva de la posición de lege ferenda que se propugne en esta materia; dejemos que la comunidad de manifieste, y luego, sí, entonces cuando la comunidad adopte su decisión podremos llamar al concurso de los médicos, juristas, bioeticistas, para que nos indiquen el camino de regulación, y poder concluir, proeter legem, hacia una alternativa legislativa viable, que respeta la voluntad incluso de minorías, y sea consecuentes con otros principios como el del derecho a religión, libre culto, libre desenvolvimiento de la personalidad, integridad física, psíquica y moral, salud integral, etc.

Considero finalmente que el argumento de la pendiente resbaladiza (slippery slope), mediante el cual se sostiene que de aprobarse la eutanasia entraríamos, inevitablemente, en una situación de descontrol, y que los casos de eutanasia se incrementarían injustificadamente, y especialmente a expensas de los llamados grupos minoritarios o vulnerables (SIDA; privados de libertad, pacientes geriátricos; discapacitados, etc.) se ha erigido en una de las grandes falacias y mitos de este siglo que ya están, suficientemente debatidos, incluso científicamente, cuando conocemos, por el Tercer Remmenlink Report (del autor Gerrit Van Der Wals, correspondiente a mayo de 2003 e incluso publicado en una revista médica indexada internacionalmente: Lancet; y cuyas cifras mantengo actualizadas por comunicaciones personales que mantengo con el Presidente de la Sociedad Holandesa de Eutanasia (NVVA) Dr. Rob Jonquiere) conocemos que el índice de procedimientos de eutanasia con respecto a la tasa de mortalidad general se ha mantenido estable en 2.4% a pesar de la legalización de la misma desde su promulgación en 2001, efectiva en 2002. Cifras similares se han logrado en Bélgica, país donde también se ha aprobado legislativamente; por lo que el misterio de la pendiente resbaladiza es una argumento estéril, sin sostén, sin fundamento. Según el Reporte, tampoco se ha evidenciado que disminuya la diligencia médica en los casos de pacientes en fase terminal; no ha habido incremento en los procesos de eutanasia a expensas de los grupos minoritarios o vulnerables; por lo que el criterio que con la eutanasia se llevarían a un exterminio de viejitas e incapacitados, es totalmente falso.

Vale la pena comentar, porque los detractores ab irato del tema también lo han alegado, que el mejor ejemplo de los peligros de la eutanasia lo constituye el caso alemán. Recordemos que jamás podríamos asimilar tal comparación por cuanto lo sucedido en Alemania, durante la época nazi Hitleriana, fue un exterminio, injustificado, selectivo de población, con bases religiosas (exterminio de población judía), racista, sin enfermos y en contra de la voluntad de los fallecidos; es por ello que advertimos una manipulación sin causa por cuanto no es, ni será nunca lo mismo lo que se constituyó en uno de los más inaceptable genocidios, como crimen de lesa humanidad, contra lo que significa el concepto de eutanasia.

Algo parecido sucede con el argumento de que en Los Países Bajos (Holanda) habrían aumentado los casos de eutanasia porque la gente migra a ese país para obtener el procedimiento; lo que evidencia una gran ignorancia en el tema porque cualquiera que hubiese leído la ley y estudiado a fondo la problemática daría cuenta de la realidad: aplica solamente para ciudadanos de esos países.

III. ARTÍCULO 217 PROPUESTO EN EL PROYECTO

Así las cosas, y sin dispensar más tiempo de lo necesario a la consideración de los fundamentos a favor o en contra de la eutanasia (que no es el objetivo central de este ensayo); bajo la premisa fundamental que acepto como válida y necesaria, bajo el principio universal de la libertad, una propuesta legislativa que nos permita contar con una opción libre, que a nadie obliga (ni al paciente ni a los médicos) de aceptarla en ningún momento determinado, intento ahora, analizar, constructivamente el artículo que se presenta en el Proyecto de Reforma del Código Penal, concluyendo con una propuesta legislativa sobre el particular.

El artículo del mencionado proyecto contempla:
ARTÍCULO 217.- DAR MUERTE POR PIEDAD. NO COMETE DELITO QUIEN PARA EVITAR O ALIVIAR EL INAGUANTABLE DOLOR O SUFRIMIENTO AL QUE PADEZCA UNA ENFERMEDAD TERMINAL O INCURABLE, HAGA CESAR EL TRATAMIENTO MÉDICO A SABIENDAS DE QUE PODRÍA SOBREVENIR LA MUERTE O AUN QUE LA PRODUCIRÁ. TAMPOCO COMETE DELITO QUIEN ADMINISTRE A UN ENFERMO TAL CALMANTES EN DOSIS MASIVAS QUE PUEDAN MITIGAR EL DOLOR PERO TAMBIÉN PROVOCAR LA MUERTE. NI COMETERÁ DELITO EL QUE POR PIEDAD Y DE MODO DIRECTO CAUSE LA MUERTE PARA MITIGAR SU DOLOR O SUFRIMIENTO.

EN TODOS ESTOS CASOS SE REQUERIRÁ INDEFECTIBLEMENTE EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Y DADO DE UN MODO CONSCIENTE, EXPRESO E INEQUÍVOCO. SI NO ESTUVIERA EN CONDICIONES DE DAR SU CONSENTIMIENTO, ÉSTE PODRÁ SER SUPLIDO POR UN TESTAMENTO VITAL O DOCUMENTO AUTÉNTICO EN EL CUAL HAYA MANIFESTADO SU DESEO ACERCA DE LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS QUE DESEA RECIBIR O NO RECIBIR CASO DE SUFRIR UNA ENFERMEDAD TERMINAL O IRREVERSIBLE, CUANDO ÉSTA LE IMPIDIERE EXPRESARSE DE VIVA VOZ O DIRECTAMENTE EN TAL EVENTUALIDAD. EL TESTAMENTO MENCIONADO DEBE SER EVALUADO POR UNA COMISIÓN INTEGRADA POR UN FAMILIAR DEL PACIENTE; UN MÉDICO Y UN ABOGADO DESIGNADOS POR EL ESTADO. A ESTA COMISIÓN PODRÁN AGREGÁRSELE UN MÉDICO Y UN ABOGADO DESIGNADOS POR LA FAMILIA. SI HUBIERE DESACUERDO ENTRE LOS INTEGRANTES DE LA COMISIÓN, ÉSTOS DEBERÁN ENVIAR INMEDIATAMENTE EL TESTAMENTO A UN TRIBUNAL PENAL, AL QUE CORRESPONDERÁ LA DECISIÓN DEFINITIVA SOBRE EL CASO.

SI PESE A QUE NO HUBIERE TAL CONSENTIMIENTO NI AQUEL TESTAMENTO O DOCUMENTO AUTÉNTICO, ALGUNA PERSONA DA MUERTE A OTRA Y SE COMPROBARE QUE MEDIARON RAZONES DE MISERICORDIA, SE TENDRÁ ESA ACCIÓN COMO UN HOMICIDIO PERO LA PENA DE PRISIÓN SERÁ DE UNO A CINCO AÑOS Y MULTA DE CIEN A QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS.

(Nota: he subrayado los aspectos que, con mayor énfasis, deben ser considerados en la reforma.)

COMENTARIOS:

PRIMERO: La primera observación al artículo en comento es su propio titulado: dar muerte por piedad, homicidio por piedad.

Cuando se considera el homicidio, como conducta reprochable, que lesiona un derecho inmanente del hombre, que se considera interés jurídico protegido o tutelado por el Estado, el sujeto activo del delito lo realiza, en el caso del homicidio intencional, con un animus perfectamente definido: a) lograr la muerte, en sí misma, por: venganza, retaliación, sicariato, motivo político, pasional, recompensa; o b) como medio para lograr la impunidad o aseguramiento en la comisión de otro delito.

En nuestro caso en particular, el profesional de la salud, único que puede ser considerado como sujeto activo en esta situación, no tiene un animus especial de destruir la vida del paciente; el médico, actuará, bajo condiciones restrictivas y supervisadas, en atención a la declaración de voluntad del paciente, sin que por ello se pueda aceptar que se encuentre en un estado de ánimo positivo, de satisfacción, de realización, por la actividad desempeñada. Se puede asemejar a aquella situación de animus en el cual se encuentra un médico cirujano de cabeza y cuello quien, ante un determinado cáncer, debe, por obligación, efectuar una operación de tipo “comando” la cual es mutilante, deformante, pero que, a pesar del animus interno del galeno, debe sin embargo, realizarla en función de la vida del paciente.

Es por ello que estoy profundamente convencido que nunca se deberá aceptar el titulado de este artículo bajo la denominación de “homicidio” especialmente cuando otras características del homicidio, como la ilegitimidad de la acción, el injusto cometido, y la violencia con la cual se logra, no están en concurso en la eutanasia.

Por otra parte, la acción realizada por el médico no necesariamente es motivada o justificada por la piedad, consideración, lástima, pena, por el paciente quien sufre una enfermedad terminal. No puede aceptarse tal calificativo. La eutanasia no puede ser considerada como una obra de caridad. Es el respeto y obediencia legítima que el profesional de la salud debe a su paciente quien, como persona, tiene su pleno derecho a la autonomía de voluntad y autodeterminación, salvo la excepcional limitante del daño a terceros, y quien expresa de forma clara, expresa, indubitada, su propia voluntad de poner fin a su ciclo vital cuando, ante condiciones restrictivas determinadas en ley especial, y en función de no seguir manteniendo una calidad de vida impropia, oprobiosa, indigna, decide, libremente, solicitar al médico lo asista, en función de que él, el médico, es precisamente el profesional quien por sus conocimientos, está en mejor posición de ayudar a su paciente, y que, como lo declara la conocida sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-239-97; Expediente D-1490; Demandante J.E. Parra Parra; demanda de inconstitucionalidad del artículo 326 del Decereto 100 de 19880 del Código Penal; Santa Fé de Bogotá, 20 de mayo de 1997), no se trata de ayudar al paciente «a» morir, sino ayudarlo «en» el morir.

Es por ello que el epíteto de pietístico, o por piedad, no puede sustentarse como título del artículo que ahora analizamos. No se trata de piedad; y mucho menos de un acto del médico; se trata de un pleno y cabal ejercicio de un derecho activo de las personas; se trata de la manifestación externa de la voluntad del paciente, quien decide, por cuenta propia, y ante una enfermedad terminal, poner fin a su ciclo de vida, mediante una metodología, rigor, y respeto científicos, que le permitan morir con dignidad.

Soy de la opinión que el titulillo de este artículo debe ser referido, sin temor, ni reservas, a la eutanasia, o si se prefiere, de forma más conservativa, denominarlo: del derecho a morir con dignidad.

SEGUNDO: la descripción articular de: “... NO COMETE DELITO QUIEN...” (omissis) no debe aceptarse. No se debe despenalizar genéricamente a: “...quien...” toda vez que el sujeto activo de esta relación jurídica solamente puede ser el profesional de la Medicina, el médico. Debe dejarse el tipo y la penalización para cualquier otra persona diferente al profesional de la salud. Solamente el médico, bajo un criterio científico, con la debida comprobación del diagnóstico, previos exámenes clínicos y paraclínicos, y con la debida corroboración por otro(s) galeno(s) podría no ser punible cuando respeta la voluntad del paciente y procede a la eutanasia. En este sentido, actuando en forma cónsona y consecuente, no solamente debería ser un médico cualquiera, en la ley especial que necesariamente acompañe a este artículo deberá preferirse al médico de familia, médico usual de tratamiento, quizás el médico oncólogo que lo está controlando en el tratamiento de su cáncer, quien es el profesional que verdaderamente conoce a su paciente, quien ha conversado ampliamente con él, conoce su entorno familiar, su personalidad, sus proyectos y es quien se encuentra más legitimado en el momento de acompañar la decisión de su paciente. Se constituye en su verdadero garante. La imagen de este médico de familia no es una utopía para nosotros. En el país ya han existido graduados especialistas en el campo de la medicina de familia; a todo nivel siempre existe un médico quien pudiese llamarse “de cabecera”, aún en las instituciones públicas de salud, y especialmente en las redes primarias de atención médico-asistencial

TERCERO: “NI COMETERÁ DELITO EL QUE POR PIEDAD Y DE MODO DIRECTO CAUSE LA MUERTE PARA MITIGAR SU DOLOR O SUFRIMIENTO”.

Insisto: no puede aceptarse la palabra por: “piedad” como explicamos anteriormente toda vez que no se trata de un acto de misericordia, de piedad, de lástima o pena ajena. La eutanasia no debe ser vista ni como un fracaso médico, ni como un acto de dolor, más allá del sentimiento de cada persona por la finalización de la vida de un familiar. Generalmente, este tipo de paciente ha pensado su decisión, la ha meditado, seguramente conversado con familiares y/o amigos; y al momento de tomar la decisión final, se hace desde la voluntad, de la clarificación de pensamiento y sentimientos, y nunca desde la pena.

CUARTO: Siempre, en cualquiera de las modalidades aceptadas (activa, pasiva, indirecta, etc), deberá constar la manifestación de voluntad por parte del paciente, de forma clara, expresa, indubitada, escrita, de aceptar y solicitar el procedimiento. Sin rigor ni mayor formalismo; quizás simplemente en su historial médico, si acaso no ha tenido la oportunidad de realizarlo en forma auténtica ante autoridad competente.
Es decir, siempre debe existir constancia de un consentimiento informado, legítimamente declarado, el cual, como todo acto de voluntad, podrá ser siempre revocable por el paciente en cualquier momento que así lo desee.

La experiencia de países que han aceptado el procedimiento exigen siempre que tal consentimiento sea ratificado, al menos, en una oportunidad posterior a la manifestación original. Esta manifestación de voluntad, acorde con los principios constitucionales, deberá evitar la complejidad y formalismos. Podrá ser simplemente conferido en la historia clínica del paciente. Suscrita por médicos y paciente, además de otros testigos que puedan ser llamados a suscribir tal manifestación de voluntad. En todo caso, siempre existirá la posibilidad legítima de lograr, mediante documento auténtico, una manifestación adelantada de voluntad, «living will», mediante la cual se especifique con claridad la voluntad del paciente para que, llegado un momento de no poder manifestar su voluntad a viva voz, por incapacidad física sobrevenida, se pueda conocer su voluntad y decisión y poder conforme a ella proceder a la eutanasia, si así fuere el caso.

QUINTO: CONDICIONES:
Es necesario entender que la presencia de una enfermedad terminal, por sí misma, no sería suficiente criterio para optar por eutanasia. Por ejemplo: un paciente de mediana edad, prácticamente asintomático, y en alguna evaluación médica, anual, preoperatoria, o motivado a otro padecimiento, se le diagnostica un cáncer, en algún órgano o sistema, y tiene un pronóstico vital de algunos años por delante. Un paciente diabético, quien, avanzada su enfermedad, inicia una insuficiencia renal, pero todavía susceptible de tratamiento médico. Son tipos de pacientes quienes, bajo el criterio restrictivo impuesto en otros países, todavía no alcanzan la clasificación de paciente con enfermedad terminal, en fase terminal. Existe una diferencia conceptual entre la enfermedad terminal, la cual se sabe irreversible, a la luz de los conocimientos médicos actuales, pero de quien, todavía, no se espera un resultado inminente, de muerte, en el tiempo de horas a meses (fase terminal).

En el mismo ejemplo anterior, el paciente con cáncer ya hace metástasis, invasión a otros órganos o sistemas; o el paciente diabético, que ya entra en insuficiencia renal grave y quien necesita diálisis (hemodiálisis o diálisis peritoneal). Este criterio de enfermedad terminal, en fase terminal, permite limitar el número de casos posibles y permite transcurrir un tiempo útil para intentar tratamientos médicos paliativos.
Se exige, usualmente, que estos pacientes presenten dolor incontrolable médicamente, o algún otro tipo de sufrimiento físico o psíquico, o algún otro tipo de padecimiento, que haga oprobiosa la vida, y en quienes la Medicina tradicional, o complementaria, ya no hayan producido más efectos beneficiosos.

Existen personas dispuestas a aceptar la eutanasia y quienes reclaman el derecho que tienen de ni siquiera tener que padecer de estos sufrimientos. Sin embargo, pienso que limitar el procedimiento a pacientes con enfermedad terminal, en fase terminal, con sufrimiento físico o psíquico, no solucionable con medicina paliativa (ortotanasia) sería muy conveniente para iniciar una legislación tan delicada y de este tipo, y esperar, con el tiempo, la posibilidad, de acuerdo con la experiencia nacional e internacional, de llegar a alguna otra conclusión diferente. Holanda y Bélgica, países pioneros en este tipo de legislación, han impuesto estas limitantes.

IV. PROPUESTA LEGISLATIVA:
“NO SERÁ PUNIBLE EL MÉDICO QUE, HABIENDO CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS Y CONDICIONES PAUTADOS EN LA LEY ESPECIAL SOBRE TERMINACIÓN DE LA VIDA A PETICIÓN PROPIA, INTENCIONALMENTE PONE FIN A LA VIDA DE QUIEN, POR SU PROPIA VOLUNTAD, LO HAYA, DE CUALQUIER FORMA, EXPRESAMENTE SOLICITADO”.

COMENTARIOS:
1. Se propone para el Código Penal un artículo único, sencillo, simple, que permita la alternativa u opción para que las personas puedan, según su criterio y voluntad, optar por un procedimiento que los ayude a poner fin a su ciclo vital.
2. Debe dejarse las reglamentaciones, condiciones y requisitos a otra Ley especial (sobre terminación de vida a petición propia), que también deberá ser breve (unos 20 artículos), y que sea la que establezca los parámetros y condiciones bajo las cuales se pueda proceder a la eutanasia. Esta Ley comprendería, entre otros aspectos:
a. Requisitos de procedencia: tipos de enfermedad terminal en fase terminal
b. Obligaciones del médico antes de considerar el procedimiento
c. Tipos de personas que pueden ser elegibles
d. Consentimiento informado legítimamente declarado
e. Creación de Comisión Especial Nacional: integración, funcionamiento, atribuciones, obligaciones
f. Obligaciones: a) del médico de informa a esta Comisión Nacional que que el procedimiento, una vez cumplido sea revisado; y b) la obligación de la Comisión de informar al Ministerio Público para inicio de la acción penal contra el médico o persona que no haya cumplido con los requisitos exigidos en la ley especial al momento de proceder a al eutanasia.
g. Otros.
3. Se sugiere la lectura de la ley de Holanda o Bélgica (ver capítulo final del libro EUTANASIA: MITOS Y REALIDADES, Rafael Aguiar Guevara, Editorial Thamer, 2003,) como modelos que pueden servir de fundamento para el desarrollo de esta ley especial.
4. Considero prudente que la comunidad en general, la profesional (Medicina y Derecho preferentemente) en especial, y la estudiantil y escolar, de forma específica, como expresión final del artículo, tanto en la reforma del Código Penal como de la ley especial sugerida, debe señalarse la obligatoriedad de enseñanza y tratamiento educativo que esta especial materia debe significar para la comunidad en general. Una buena campaña educativa, divulgativa, nos permitiría, en inmediato y mediato futuro, una garantía de aceptación, permanencia y buen cumplimiento de la norma modificada.

V. CONCLUSIONES:
Planteada como ha sido la cuestión de interpretación del derecho a la vida, y abarcando sus fases iniciales y finales, podemos preguntarnos: a) si el derecho a la vida es absoluto; b) si su reconocimiento como derecho constitucional comporta el correlativo deber del Estado de protegerla más allá de la voluntad de su titular.
Son muchos los casos y situaciones jurídicas, incluso aquellas contenidas en la legislación nacional y comparada de Derecho Penal que me llevan a concluir que definitivamente no es un derecho absoluto; prueba de ello mencioné en los inicios de este ensayo los casos de legítima defensa, estado de necesidad, los países que aún mantienen penal capital y dirigen organismos internacionales de derechos humanos, y la conducta omisiva de estos organismos ante casos de muerte indiscriminada de civiles por personal militar bajo la impunidad de alegato del error técnico o del necesario daño colateral (casos Afganistán, Irak, Haití, etc.) y que no resultan ni punibles ni sancionables.

Con respecto a la segunda situación planteada, de si tal derecho constitucional a la vida significa, némine discrepante, una obligación de vivir, y que comporta el correlativo deber del Estado de protegerla más allá de la voluntad de su titular; pues ya he sentado mi criterio negativo al respecto, y siempre respetando la pluralidad de convencimientos porque entiendo y acepto que las discusiones doctrinarias al respecto son múltiples y variadas. Sin embargo, solamente como apoyo, quizás innecesario pero siempre académico, la posición de autores como COBO DEL ROSAL y CARBONELL según la cual la libertad se encuentra en la cúspide de los valores y el ordenamiento jurídico, y hay que interpretar todos los derechos fundamentales de la persona como emanaciones del derecho al libre desarrollo y desenvolvimiento de la personalidad, o si se prefiere, de la dignidad de la persona humana. (Manuel Cobo del Rosal-Juan Carbonell. Derecho Penal, Parte Especial. Ediciones Tirant LO Blanc. Valencia. España. 1988).

En mayor abundancia, y referido entre muchísimos otros autores, al tratar el tema de la eutanasia, valga la opinión de mi amigo ROMEO CASABONA: “En mi opinión, la Constitución Española no lo prejuzga así en su artículo 15 , al igual que los Convenios Internacionales mencionados. De allí solamente se deduce que nadie puede ser desprovisto de la vida sin su voluntad. A ello se limita el deber del Estado derivado del reconocimiento de ese derecho fundamental: el deber de respeto de este derecho y de protección frente terceros”. (Carlos María Romeo Casabona. El Derecho y la Bioética frente a los límites de la vida humana. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 1996).

El ejercicio de mis derechos constitucionales implica la limitación que los mismos tienen al acercarme al límite del inicio de ejercicio del derecho de los demás. Vivimos en una sociedad moderna, plural, dinámica, capaz, en la cual podemos fácilmente aceptar la posibilidad de una alternativa legislativa que le permita, a quien no presente ninguna objeción de conciencia, hacer uso de esa posibilidad (eutanasia) sin que por ello se pueda inferir que existe, de aprobarse, ninguna obligación ni para el paciente, ni para los médicos. Frente a los dilemas terapéuticos se presentan diversas modalidades de tratamiento. Frente a un cuadro de angioesclerosis, cardiopatía isquémica, infarto del miocardio, habrán los médicos conservadores que sugerirían tratamientos no invasivos a base de sustancias trombolíticas; como también existen aquellos que piensan que es mejor ser invasivos, y de allí modalidades: desde la angioplastia primaria con colocación de tallos, e incluso tallos (stem) con rapamicina que son sustancias que previenen la re-estenosis y cuyos costos se elevan hasta US$ 3500 (solamente el tallo). Un médico de uno de estos criterios (no invasivo) no está obligado a seguir el criterio de los otros (invasivos) pero la alternativa existe; y al momento de desearla allí la tiene. Unos pediatras piensan que la fimosectomía (circuncisión) es mas saludable, para él y para su pareja (menor incidencia de enfermedades urogenitales; y menor incidencia de cuello uterino en la mujer); pero otros médicos, piensan lo contrario. Sin que se pueda decir, con certeza ni criterio absolutista, que ninguno de los dos tiene plenamente la verdad. Pero el paciente, al momento de ser informado, oportuna y cabalmente, podrá tener la oportunidad de decidir cuál de las dos opciones le parece más viable en su proyecto vida, en su proyecto salud.

Luchamos por una alternativa legislativa viable que no obliga a nadie. Tengo el derecho constitucional de circular por todo el territorio nacional; pero este domingo, quizás decida no ejercer mi derecho, y decida quedarme en casa descansando. Pero si se me ocurriese a media tarde del domingo salir a pasear, estoy seguro (salvo las abominables costumbres inconstitucionales de los llamados trancazos impunes) de poder ejercer mi derecho a la libre circulación, por poseer esa alternativa legislativa y constitucional.

Es así que me manifiesto plenamente a favor de luchar por la alternativa legislativa propuesta, independientemente de la posición que se adopte frente a la eutanasia, al momento de tener que decidirla, como médico o como paciente; pero existe una gran cantidad de personas que definitivamente están a favor y prueba de ellos están las encuestas nacionales que he tenido oportunidad de realizar, y otras de conocer y que evidencian una inclinación de 87% a favor de la alternativa legislativa.

VI. PREOCUPACIÓN LEGISLATIVA EN ÁREA SALUD
Expresaba con sabiduría Lois Pasteur, en 1888, con motivo de la inauguración se su Instituto en Francia

(Richard Gordon. The Alarming History of Medicine. 1993):
…DE ÉSTO PODEMOS ESTAR SEGUROS:
LA CIENCIA OBEDECIENDO LA LEY DE LA HUMANIDAD
TRABAJARÁ SIEMPRE PARA ENGRANDECER
LAS FRONTERAS DE LA VIDA ...

Comentado algunos principios sobre la eutanasia y complementado con una propuesta legislativa, no podría finalizar, como hubiese sido mi intención, sin esbozar, al menos, algunas líneas para demostrar mi preocupación sobre la urgencia legislativa que debemos a ciertos temas que, por avances de la tecnología y de las ciencias de la salud, no debemos omitir nosotros, y muchos menos en la presencia de un Proyecto de Reforma de Código Penal.

He planteado, incluso en la Subcomisión de Salud de la Asamblea Nacional, en algunas oportunidades, la necesidad que tenemos en el país, con carácter de urgencia, de legislar sobre temas como: Medicina asistida por tecnología de informática y comunicación; cibercirugía; portales cibernéticos de salud (salud on line); comercialización de embriones, cambios de embriones, responsabilidad penal en técnicas de reproducción asistida; transplantes de órganos y delitos penales; naturaleza jurídica de la historia clínica y delitos relacionados: en la práctica médica y durante la fase de investigación preliminar penal por parte de los operarios de justicia; defraudación o delitos contra la actividad aseguradora (ya existió una tipificación sobre delitos (médicos) contra la actividad aseguradora con la Ley sobre Empresas de Seguro y Reaseguro del año 2001, pero que fue “derogada” (¿?) por una medida cautelar (¡) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de noviembre de 2002); regulación y tipificación penal de los delitos cometidos por las empresas de medicina prepaga en el país que se encuentran sin regulación (no obedecen al campo regulado de las empresas de seguro, ni a la Superintendencia de Seguros) y a través de las cuales, no solamente casos graves de mala práctica médica sino otros delitos relacionados con la atención médico-sanitaria y que no son sancionados por carecer de normas específicas que la regulen; hechos irregulares atípicos en las instituciones privadas de salud, como privación ilegítima de libertad cuando el familiar y/o el paciente son retenidos hasta la completa cancelación de los gastos médicos y hospitalarios; Medicina, y salud en el régimen penitenciario; Medicina eugenésica y delitos genéticos; Medicina ambiental y ecológica, y delitos derivados; en fin, un sinnúmero de situaciones que deben estar enmarcadas, como en otros países, dentro de normativa especial, y que en Venezuela, lamentablemente no tenemos.(no mencionamos el tema del aborto porque ya el proyecto incluye las diversas variantes por lo que su discusión especial la reservamos para otra oportunidad). Quedamos aún con la esperanza de poder iniciar el debate de estos y otros temas.

Felicito en esta oportunidad al Magistrado ANGULO FONTIVEROS y su grupo de colaboradores por ofrecernos, al menos, la alternativa de discutir sobre temas que, como este y muchos otros, se encontraban secuestrados y que, con criterio científico-jurídico han sido adelantados e incluidos en el proyecto.

Prof. Rafael, Aguiar-Guevara
Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad
Secretario General de la World Association for Medical Law
Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Médico

BIBLIOGRAFÍA:

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Caracas, Venezuela. 1996
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